fbpx

Il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto un regime di responsabilità a carico delle persone giuridiche in relazione ad una serie di reati, commessi nel loro interesse o a loro vantaggio, da parte di determinati soggetti, con conseguenze rilevanti anche sugli stessi enti, in termini di sanzioni pecuniarie e in alcuni casi di pene interdittive.

Obiettivo di questo nuovo regime è stato quello di creare una struttura di corporate governance e di meccanismi di controllo che consentano alle imprese di mitigare il rischio di commissione degli illeciti previsti.

Tale obiettivo viene perseguito mediante l’adozione di adeguati modelli organizzativi, ossia una serie di regole procedimentali che devono essere elaborate in base ai codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative di enti e comunicati al Ministero.

I soggetti destinatari della disciplina, per i quali è prevista, comunque, la facoltà e non l’obbligo di adottare un modello organizzativo, sono sostanzialmente le società di capitali, ma anche le associazioni e le fondazioni, di fatto escludendo solo gli imprenditori individuali.

All’interno di tali enti, gli autori dei reati possono essere i soggetti in posizione apicale e i soggetti sottoposti a direzione e vigilanza di un soggetto apicale.

Più precisamente, i soggetti apicali sono coloro i quali rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente (compresi i managers, che talvolta assumono un’importanza operativa anche superiore a quella degli amministratori), anche se esercitano tali funzioni “di fatto”. Si tratta quindi dei soggetti che prendono le decisioni circa le scelte e le politiche dell’impresa. Sono, pertanto, esclusi i Sindaci e tutti coloro che esplicano funzioni di sorveglianza e di vigilanza, proprio perché questi soggetti risultano privi di poteri gestori.

Tra i soggetti sottoposti all’altrui direzione e vigilanza, invece, rientrano, secondo l’indirizzo prevalente – assunto alla base delle Linee Guida elaborate dall’ABI – tutte le persone che forniscono internamente prestazioni all’ente, quindi, ad esempio, i dipendenti, gli apprendisti, i collaboratori coordinati e continuativi, ecc.

La responsabilità da reato, posto in essere dai soggetti sopraindicati, si configura se i reati sono stati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, mentre la responsabilità dell’ente viene meno se il soggetto ha agito nell’esclusivo interesse proprio o di terzi.

Tuttavia, l’ente non risponde del reato se prova che:

  • l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, in un momento precedente la commissione del reato, modelli di organizzazione idonei a prevenire i reati della tipologia di quello verificatosi;
  • il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli adottati, nonché di curare il loro aggiornamento, è stato affidato ad un organismo, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
  • i soggetti hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  • non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.

Quindi la società, al fine di evitare la responsabilità, dovrà dimostrare di aver adottato modelli di organizzazione e gestione destinati a prevenire la commissione dei reati e a ridurre il rischio della loro commissione.

Da quanto sopra, emerge che la società avrebbe l’interesse ed un evidente vantaggio ad adottare un modello organizzativo adeguato, ottenendo, così, l’esimente dalle responsabilità che potrebbero derivare dalla commissione di reati da parte dei soggetti apicali o dei soggetti da questi vigilati.

L’insieme di procedure del modello organizzativo dovrà prevedere, quindi:

  • l’individuazione delle attività a rischio, dove possono essere commessi i reati;
  • specifici protocolli volti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni della società in relazione ai reati da prevenire;
  • modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione di reati;
  • obblighi di informazione nei confronti dell’organo deputato a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli;
  • sanzioni disciplinari per il mancato rispetto delle procedure previste dal modello.

Al fine di rendere efficiente il modello, sarà necessario istituire un sistema organizzativo interno chiaro dove risultino adeguatamente definiti ruoli, responsabilità e funzioni dei singoli; predefinire in maniera chiara i poteri autorizzatori e di firma; regolamentare i poteri di delega; suddividere in maniera oculata le funzioni nei diversi settori a rischio; creare un codice etico chiaro; prevedere un sistema disciplinare sanzionatorio; predisporre strutture di controllo della gestione capaci di rilevare tempestivamente eventuali anomalie di gestione; predisporre un sistema di informazione e formazione del personale.

È chiaro che la previsione di procedure adeguate rappresenta un costo per la società, così come l’organo che dovrà occuparsi di vigilare e stimolare l’attività della società in modo che il modello organizzativo risulti efficace ed adeguato, ha a sua volta un costo.

Tuttavia, tali costi vanno correlati alla possibilità di superare le responsabilità che possono derivare dal compimento di reati da parte di soggetti interni alla società.

Come sopradetto, fino ad ora si è ritenuto che l’adozione di un modello organizzativo, con la nomina di organismo di vigilanza, fosse facoltativo, non essendo prevista espressamente una sanzione in caso di mancata applicazione.

Così è stato fino all’introduzione del codice della crisi di impresa, quindi del D.Lgs. 14/2019 (in vigore dal 6/03/2019 per le modifiche al codice civile).

In particolare, l’art. 2086 del codice civile, con le modifiche apportate da tale disposizione, prevede, al secondo comma, che gli amministratori devono adottare ed aggiornare nel tempo un assetto organizzativo, amministrativo e contabile che sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

L’adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile altro non è che la procedimentalizzazione dell’organizzazione e dell’attività dell’impresa, che ha l’obiettivo di stabilire chi fa cosa, come e quando deve essere fatto, chi controlla e vigila sulla determinata cosa. In tale modo, resterebbe escluso dal controllo solo l’imprevedibile.

Sorge spontaneo un quesito: il nuovo obbligo sorto dal secondo comma dell’art. 2086 del codice civile è un obbligo che rileva ai sensi del D.Lgs. 231/2001?

Di certo, dovendo adottare tutta una serie di procedure – quelle richieste obbligatoriamente dall’art. 2086 -, appare quanto meno utile predisporre, contemporaneamente, un modello organizzativo per la prevenzione dei reati, ex D.Lgs. 231/2001, da cui consegue la possibilità, per la società, di evitare le responsabilità da reati commessi da soggetti vigilati, nell’ambito di quelli tassativamente previsti dalla legge (reati tributari, contro la Pubblica Amministrazione, informatici e relativi al trattamento illecito di dati, di criminalità organizzata, contro l’industria e il commercio, societari previsti dal codice civile, per abuso di mercato, contro la violazione delle norme sulla tutela della sicurezza e della salute sul lavoro, di ricettazione, antiriciclaggio e impiego di denaro, beni e utilità di provenienza illecita, autoriciclaggio, violazione del copyright, per intralcio alla giustizia, ambientali, etc.).

Ora, se al fine di monitorare la continuità aziendale e riuscire a far emergere eventuali situazioni critiche, potendo di conseguenza porvi tempestivamente rimedio, viene richiesto alla società di adottare un adeguato assetto organizzativo, essendo questo nient’altro che un insieme di procedure volte a poter monitorare le procedure interne, appare opportuno e imprescindibile dotarsi di un modello organizzativo adeguato che permetta alla società di ottenere un esimente dalle responsabilità per i reati eventualmente commessi.

Homepage > Pubblicazioni > Mediazione crisi > Crisi di Impresa: l’adeguatezza degli assetti organizzativi passa dagli Organi di vigilanza
Newsletter

Vuoi ricevere la nostra newsletter e rimanere aggiornato sulle nostre pubblicazioni?